游戏独家发行运营协议常见法律问题浅析

文/ 李婕茜

本文主要是以发行方立场讨论移动网络游戏。《游戏独家发行运营协议》是游戏研发方将游戏的商业化权利授权给发行方的协议，行业惯例称之为“独家发行运营”协议。因该协议一般在游戏仅有Demo甚至是策划方案时即达成，而游戏授权并非像电脑、汽车等为标准化成品销售，其是非标准化创意产品，签约后涉及大量的研发、调优、宣发等相关工作，游戏的商业化效果还受到市场环境影响，因而履约中存在很大的不确定性。由此导致此类合作面临着约定与执行的一致性、研发失败、发行效果不理想、解除退款（指预付款、授权金，下同）等问题的挑战。客观上大量的研发方属于中小团队，多需要拿着发行方的预付款（授权金）存活，其抗风险能力较低，即使“完美合同”也无法助力发行方挽回损失，如协议约定的退款条件触发而研发方无力偿还等。但作为法律服务提供者，我们首先要坚持保证协议层面权利的最大限度，届时针对具体情况再进一步分析是否有现金偿还，如无现金是否可用无形资产授权或转让、股权转让等替代方案。基于前述，本文会主要围绕游戏验收和协议解除及后果展开，再单独分析几类常见的问题。

一、“独家发行运营协议”是什么

从法律规定层面分析，“独家”并非一个法律专有词汇，鉴于游戏运行画面属于我国《著作权法》规定的视听作品，游戏代码属于软件作品，主要是知识产权授权，因而游戏授权表述应使用“专有许可”或“非专有许可”。北京高院的《侵害著作权案件审理指南》1.7条二款明确，合同中使用“独家使用权”等类似表述的，可以根据合同有关条款、合同目的、交易习惯等，结合在案证据认定是否属于专有使用权。发行权的法律定义是“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，严格来说与实际情况也不完全匹配。移动网络游戏一般分为客户端和服务器端，用户下载客户端内容，而多数功能的实现需要与服务器端交互实现，因此如授权仅为发行权，则权利无法覆盖实际商业化过程中所需要的权利。鉴于前述，协议名称可继续参考行业惯例，避免双方沟通理解成本过高。但协议正文应严格按照法律对相关内容进行定义，明确授予的相关权利，避免不必要的纠纷或证明成本。

二、游戏验收及解除相关问题

从发行方立场看常见且重要的问题是研发方未按照约定交付游戏或交付内容数据验收不达标，进而面临解约和退款需求。授权协议一般会约定授权标的、授权期限、授权内容、授权费用、内容交付、验收标准、双方权利义务、知识产权、违约责任、协议终止以及其他协议常备条款等。其中授权标的、授权费用、验收标准、违约责任等内容是发行方在解约时关注的焦点。需要说明，这并不意味着其他的，如知识产权、权利义务等约定在判断违约及解除退款等方面不重要，而是此类内容没有量化的考核标准、或者需要第三方权利人主张权利，且如果游戏本身具有商业价值，即使存在此类违约也不会轻易触发解约需求。

（一）内容交付、数据验收约定

授权协议一般会约定什么时间交付什么版本，该版本应包含哪些内容。交付时间可以具体写明，交付版本一般会根据行业惯例说明如Demo、删档不计费测试、不删档测试、公测等版本。不同公司对于版本分类、叫法可能稍有差异，因此建议对该等内容进行定义，且附件会有相应版本的内容要求。因签约时游戏处于开发早期，内容要求多为几个关卡、几个角色、几张地图之类的表述，但交付内容的品质、可玩性等较难给出具体的验收标准，如果研发方有意违约可在符合数量要求的情况下交付品质较低的内容。由此需要引出另一个环节即数据验收，内容可以蒙混但是数据是很难骗人的。数据约定也有很多坑，比如“删档不计费测试版本次留X%、3留X%、7留X%、14留X%”这样的约定ok吗？不ok！因为不同的渠道、不同的用户数量、不同的用户群体等都可能会导致测试结果存在差异。此外，如果四个留存验收数据中部分达标，怎么算？因此建议尽可能的准确界定，以降低不确定性的发生，避免在我们拔出该“尚方宝剑”时，发现剑刃上千疮百孔。

（二）违约和解除约定

一般协议会明确，约定未按约交付内容或测试数据不达标的，发行方有权解除协议并要求退还已支付款项，具体项目谈判结果不同，可能部分退还或不退还。大多情况下会给予一定的补救机会，比如延迟交付给予时间宽限、数据不达标安排两次或三次测试等。此过程中可能会出现的问题如：

1）业务侧实际测试与约定的内容不一致，比如测试渠道、测试用户规模、测试数据维度、是否付费等；

2）上一版本尽管研发方存在违约，但本着再看看的想法并未提出解约，而继续推进下一个版本的研发、交付，在下一个版本仍旧数据不好时心灰意冷要解约。这时，就面临发行方也存在一定的违约或怠于行权，但产品数据太差已经没有发行必要必须解约，怎么办？

针对问题1）一是建议签约后务必和实际执行的业务解释下合同条款，很多时候尤其是大公司，签约人员多为商务、履约人员多为发行运营，是两波不同的团队，稍不留神就可能导致签约、履约两层皮；二是从制度和流程层面约束，要求每次测试安排、测试结果通过邮件确认，相关邮件应抄送财法等，从而实现事先预防。

就问题2），如果下一个版本也约定了不达标退款，则可以触发解约；如果下一个版本已经是商业化没有数据验收，则需要讨论是否还可以依据上一个阶段的解约权解约，实践中可能会因为超期未行使解除权或以实际行为表示放弃解除权等，导致单方解除权无法实现。为避免此等可能的风险，建议协议中明确约定双方继续履行不视为放弃解除权。

关于内容交付和产品数据相关的解约权，协议约定多集中在产品商业化之前，商业化之后的解约约定主要是人员、侵权、更新、独家发行权等违约。如果没有这些违约，但是发行收益不好怎么办？游戏发行是需要成本的，如服务器成本、人员成本等，如果商业化后数据不好但并没有违约行为，发行方认为继续发行商业利益微不足道甚至入不敷出，但研发方认为预付款尚未抵扣完毕应继续发行呢？建议能约定一个阈值，连续几个月平均或累计流水低于多少钱时，则发行方（或双方）有权提前通知解除本协议。

（三）解除后退还已支付款项

解除后是否退还已付款项、退多少，可以根据双方协商一致、协议约定和法定的顺序判断。一般赔偿损失是概括性约定，但几种重大违约情形下解除后的退款会具体约定。实践中很多研发方尤其是内容优质的研发方，即使是小团队也具有很强的谈判能力，多家发行方都在“抢”产品，此时谈判条件对谈判结果有重要影响。在双方确认全退或部分退款的情况下，可以明确约定。经过博弈就退款无法达成一致时，建议可以约定解除权即可，同时在定义和正文部分对于预付款、版权金等款项性质作出界定，这样解除后可以尝试按照法定解除后果主张，要求恢复原状，退还已支付款项。尽量避免直接约定某种情形下解除不退款，这样解除时会比较被动。

当然，并非所有的独代协议都会具体约定数据验收及解约等，部分强势的发行方会直接说明以其要求的标准验收，但协议中不会明确标准的内容，极大地掌握了标准设定和解除的主动权。关于解除、退款，即使不同的情况但总体逻辑和思路是一致的，根据不同情况调整具体方案及表述即可。

三、其他常见问题

（一）知识产权相关约定

知识产权约定包含具有签署及履行本协议相关权利的承诺，未侵害第三方权利的承诺等。部分游戏包含IP授权，需要查看上游IP授权情况，尤其注意授权期限、范围、是否可转授权等，大多IP方会对改编权的行使作出一定的限制。个别游戏可能会存在研发方实质上无权处分的情况，如研发方就游戏已经与其他发行方合作，后续因故解除，但双方在解除协议中对游戏权利做了处分如转让用于抵偿部分款项等，这种情形下部分研发方可能无权而不自知。因此在签约前需要进行尽调，提供问题清单与研发方沟通确认，以便全面地排查问题、发现问题和解决问题。

游戏侵权包含不限于商标侵权、玩法侵权、美术侵权、音乐侵权、文字侵权等，前些年常见的代码侵权目前已经比较少见。一般在签订协议时，业务对接人对于游戏是否侵权以及侵权的情形是有一定认知的，比如和某个游戏玩法近似、用了某个角色等，此时需要与法务沟通进行评估，根据不同的评估结果选择放弃合作、调整内容及增加违约责任等。就发现侵权而言，商标部分可以通过主动排查解决、其他内容大多是被动配合评估。关于侵权约束，协议中可以要求研发承诺不侵权、明确如有侵权的处理要求、侵权后果、约定发生侵权时可以预先扣除相关应付款项等，尽量降低侵权的风险。多数情况下，涉嫌侵权的内容可以通过评估及修改建议来降低风险，但为什么侵权呢？可能存在时间或能力不够、具有侵权的价值、不认为此类是侵权等，需要深挖背后的原因，以及改正相关侵权内容后产品的商业价值评估如何，并就不同的情况给出相关的法律意见，充分的披露风险及可能的后果，以便业务层面在信息透明的情况下作出适当的决策。

（二）版号问题

在我国大陆地区发行，游戏版号是必备的，而版号申请过程中存在诸多不确定性，导致版号能否取得、版号取得的时间等都无法确定。作为协议的双方尤其是发行方，不能无期限的等待下去。建议在签约阶段就明确版号的申请主体、在一定期限内无法取得的处理方案，避免届时无法协商一致导致产生僵局。无法按期取得版号的影响因素很多，如内容不达标导致多次沟通、审批机构监管变化、产品内容打分过低等，可以根据不同的原因及主要规则方，来约定不同的违约后果。如果协议的授权期限是具体的日期，还应说明，因版号原因导致实际商业化日期晚于约定日期的，授权期限相应顺延。

（三）研发团队约定

独代合作中签约方是研发公司，但实际看上的是团队本身，发行方立项的重要资料之一就是研发主创人员的简历，过往成功的项目经验。建议对授权游戏的核心研发团队做出具体约定，如主策、主美、主程、制作人等分别是谁，合作游戏的研发人员数量要求等，这些是保证游戏产品交付和数据的根本。此外，要明确约定在核心团队变更，研发人员不达标时的处理等。

以上主要从发行方视角，对常见但有时容易忽视的几个问题进行了浅析，实践中问题层出不穷，需要不断地结合履约实践、纠纷案例、行业变化等去升级迭代协议和优化流程，对于履约中的变化可以发起补充协议。对研发方来说，因为协议多为发行方提供的，通常会被“困在”协议中，重点围绕范本讨论什么情况下要退款、退多少，主动关心的问题更多是付款结算相关的违约责任。其实发行方也有很多可能违约的情形研发方需要解除，比如违规发行运营，如套版号、违规测试、未按照防沉迷要求被处罚等，再如不积极商业化等，建议约定违规运营的后果，商业化的条件（如在什么条件具备的情况下应多长时间内商业化，商业化初期的买量情况）等等。先小人后君子，尽量在签约阶段就将问题提出来、说明白，方能为后续的合作奠定良好的基础。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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